La competencia sí, pero ¿cuándo?
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sc_logo miércoles 4 de abril, 2018Hace 2 años

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“De las medidas cautelares en general y de las aplicadas en el proceso contencioso administrativo en particular”

Por Aldo Cáder*

Las medidas cautelares que se adoptan en un proceso judicial o procedimiento administrativo pueden definirse como aquellas providencias que persiguen evitar que el tiempo que conlleva el proceso o procedimiento frustre el derecho del peticionario, asegurando el eventual cumplimiento de la decisión final que se adopte.
En mayor o menor medida, las leyes que se promulgan recientemente prescriben un catálogo abierto de medidas cautelares que la autoridad decisora puede adoptar, dependiendo de la clase de proceso o procedimiento. Por ejemplo, se establece el embargo preventivo de bienes (en materia civil), la detención provisional (derecho penal), la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (materia contencioso administrativo), la anotación preventiva de la demanda y la suspensión de los efectos del acto reclamado (amparo constitucional).
Ahora bien, las medidas cautelares no pueden aplicarse automáticamente, ni su adopción puede considerarse como una etapa procesal forzosa dentro del procedimiento, pues decretarlas sin fundamento puede degenerar su naturaleza y convertirlas en instrumentos de satisfacción anticipada del fondo de la controversia. En efecto, solo podrán adoptarse cuando el solicitante justifique y pruebe fehacientemente que las mismas son indispensables para la protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo por la demora natural de cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo, en el sentido de que sin su inmediata adopción, la decisión final que eventualmente se dictare estimando su derecho, sería de imposible o muy difícil ejecución.

Lo anterior implica, entre otras cosas, que si bien en un proceso puede existir habilitación para decretar una medida cautelar inmediatamente después de presentada una demanda o denuncia, esto debe ser así cuando se presenten elementos de convicción suficientes que vayan más allá de la simple declaración subjetiva del demandante (punto de vista del demandante); de modo inverso, se estaría instrumentalizando la justicia y emitiendo resoluciones que afectan una realidad existente, sobre la base de consideraciones estrictamente subjetivas.
El demandante tiene que acreditar la buena apariencia de su derecho (queja), en el sentido de proporcionar elementos fácticos (hechos), jurídicos, técnicos, económicos, etc., que permitan, sin prejuzgar o anticipar el fondo del asunto, considerar que la existencia del derecho es más probable que su inexistencia, y que su interés personal está por encima del interés general.
En los procesos contenciosos administrativos (que se tramitan ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia), el paradigma de las medidas cautelares es la suspensión de los efectos de los actos impugnados emitidos por las autoridades administrativas, pero tal medida debe ponderarse en el interés de la consecución de la justicia y el orden público en juego; por tanto, la doctrina estima que la suspensión en esta clase de procesos o juicios debe ser excepcional. inos establecidos en los arts. 45, incisos 2° y 3°, de la LC y 67 al 69 RLC.

En efecto, el análisis de las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos debe, por un lado, considerar las condiciones que rodean el caso, lo cual se logra con el análisis previo del expediente administrativo donde se emitieron los actos impugnados y con la posición de todos los involucrados; y, por otro lado, considerar que para su adopción no es viable, por los límites de la competencia material del Tribunal a cargo, hacer valoraciones de los criterios de la autoridad administrativa para la adopción del acto impugnado, puesto que, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, solo pueden fundamentarse peticiones en posibles ilegalidades del procedimiento que desembocó en los actos impugnados.
En conclusión, si bien las medidas cautelares son instrumentos para la justicia y la administración, así como una institución procesal que puede pretender el demandante de un procedimiento y, además, coadyuvan en muchos casos a que no se vuelva ilusoria la ejecución de una decisión final, dichas medidas no pueden decretarse automáticamente por la mera solicitud del quejoso, sin contar con pleno conocimiento del caso y de la realidad que se podría afectar por la paralización de los efectos de un acto administrativo.

Y es que, es imprescindible aclarar que los indicios encontrados en las actuaciones previas deben reproducirse o introducirse durante la fase probatoria del procedimiento, ya que existe una disposición legal que prescribe que lo obtenido en tales actuaciones no puede utilizarse como prueba , por lo que a efecto de pasar de las meras sospechas y tener por establecido el ilícito atribuido, se podrán recabar otros elementos durante la fase de instrucción que aunados a esos indicios probados dentro de la investigación logren acreditar la existencia de la práctica anticompetitiva objeto de la investigación.

Hasta el día de hoy, la Superintendencia de Competencia ha desarrollado 36 actuaciones previas en distintos mercados. Cuatro (4) de estas posibilitaron el inicio de los respectivos procedimientos sancionadores; en dos (2) se comprobó que los agentes económicos investigados cometieron prácticas anticompetitivas: en el primer caso, conocido como “BOLPROES”, Ref. SC-001-O/PA/R-2007, se sancionó por la conducta tipificada en el art. 25, letra a), de la LC; y, en el segundo, conocido como “caso ANDA”, Ref. SC-014-O/PS/R-2012, se sancionó por el acuerdo entre competidores tipificado en el art. 25, letra c), de la LC.

Respecto de los otros dos procedimientos iniciados por actuaciones previas, se encuentran actualmente en trámite: el primero, conocido como “caso Móviles prepago”, Ref. SC-044-O/PI/R-2016, en el que se investiga el posible acuerdo de ciertos operadores de telefonía para fijar nuevos precios en las denominaciones de recargas móviles prepago, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley para la Contribución Especial para la Seguridad Ciudadana y Convivencia (CESC); práctica anticompetitiva tipificada en el art. 25, letra a) de la LC; y, el segundo, conocido como “caso Medicamentos”, Ref. SC-020-O/PI/R-2017, en el que se investigan a dos agentes económicos por presuntamente haberse puesto de acuerdo en fijar los precios en la venta mayorista de determinados medicamentos, y aparentemente haber acordado repartirse el mercado por tipo de cliente, conductas tipificadas en el art. 25, letras a) y d), de la LC. En ambos casos habrá que estar pendiente sobre qué resuelve el Consejo Directivo, esto es si comprueba la hipótesis inicial de la investigación o si corresponde absolver a los indagados por falta de prueba suficiente del presunto ilícito.

En todo caso, en la instrucción de estos procedimientos sancionadores se les dará a los presuntos infractores el derecho a aportar las alegaciones, documentos e información pertinente para desvirtuar los hechos atribuidos y refutar la calificación jurídica de esas acusaciones que se originaron con motivo de unas actuaciones previas; procedimientos en los que además de garantizar los derechos de audiencia y defensa, habrá que tomar en consideración los 3 tipos de interés que confluyen en un mercado: el interés privado de los agentes económicos, el interés colectivo de los consumidores y el interés general del Estado de defender y preservar el orden concurrencial.

*Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. Ex colaborador y secretario de la Sala de lo Constitucional. Tiene ya cinco años desempeñándose como Intendente de Investigaciones de la Superintendencia de Competencia y más de ocho años de trabajar en tal autoridad.

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